Мой клиент-учредитель ООО «К» обнаружил, что директор общества гр. Ш.А.Д. заключил ряд договоров с фиктивными предприятиями, которым перечислил деньги общества за выполнение работ, оказание услуг, поставку товаров. Учредителем выявлено, что эти работы не были выполнены в полном объёме и надлежащего качества, хотя акты принятия-передачи были подписаны гр. Ш.А.Д. Также не были поставлены товары. Учредитель общества обратися с заявленим о совершении гр. Ш.А.Д. преступления - растраты чужого имущества, которое было вверено и находилось в его ведении, за что предусмотрено ответственность согласно ст. 191 Уголовного кодекса Украины. Впоследствии мой клиент получил постановление следователя о закрытии уголовного производства, в котором указувалось, что следователь допросил гр. Ш.А.Д., а также руководителей трёх фиктивных предприятий-контрагентов ООО «К». Все они подтвердили выполнение заказанных работ. Какие именно работы производились, допрошенные не смогли пояснить, т.к. забыли. На основании этого следователь пришёл к заключению, что действия бывшего руководилеля ООО «К» не содержат состава уголовного правонарушения и закрыл производство. Я подготовил жалобу на это постановление следователя, которая приводится ниже на украинском языке:
До Вишгородського районного
суду Київської області
Адвоката Стеценка Юрія Володимировича,
представника заявника Б.М.В.
СКАРГА
на постанову слідчого про закриття кримінального провадження
Слідчий ДПС у Київській області П.В.О. закрив кримінальне провадження № 1111111111111 у зв'язку з встановленням відсутності в діях службових осіб ТОВ "К" складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України.
Вказану постанову вважаю незаконною, винесеною за неповноти досудового розслідування, невідповідності висновків слідчого, викладених у постанові, фактичним обставинам кримінального провадження, а також за істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
У обгрунтування закриття кримінального провадження слідчий зазначає, що ним допитаний директор ТОВ "Т" гр. В.В.В., який не пам'ятає зміст відносин із ТОВ "К". Також слідчий допитав директора ТОВ "Е" гр. Ж.Є.В. і директора ТОВ "А" гр. О.В.К., які підтвердили здійснення діяльності від імені цих підприємств. На підставі показань цих свідків слідчий зробив висновок про непричетність колишнього директора ТОВ "К" гр. Ш.А.Д. до скоєння злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України.
У мотивувальній частині постанови згадуються ще інші підприємства, із якими гр. Ш.А.Д. як керівник ТОВ "К" заключав договори і сплачував кошти. Але слідчий не допитав керівників цих товариств. Важливо вказати, що у заяві про злочин мій клієнт повідомляв про те, що привласнення, розтрата майна товариства "К" здійснювалась шляхом заключення договорів і з іншими суб'єктами господарської діяльності. Це були договори підряду, надання послуг, виконання робіт, про спільну діяльність, поставки товарів тощо. Але слідчий нічого не зробив для перевірки змісту цих договорів, вони навіть не згадуються у постанові про закриття кримінального провадження.
Вважаю, що допитів лише трьох керівників підприємств-контрагентів ТОВ "К" не достатньо для встановлення складу злочину щодо привласнення, розтрати майна ТОВ "К", яке здійснювалась шляхом заключення договорів. Адже зрозуміло, що гр. Ш.А.Д. звертався до фіктивних підприємств, а тому керівники цих підприємств діяли за домовленістю із гр. Ш.А.Д. Тому показання гр. В.В.В., гр. Ж.Є.В. і гр. О.В.К мають бути перевіренні іншими доказами, передбаченими ст. 84 КПК України - показаннями інших осіб та документами.
Згідно статті 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Для доказування наявності складу злочину у діях гр. Ш.А.Д. необхідно перевірити реальність виконання робіт, які вказані у вищезазначених договорах, реальність вказаних у них цін, які відповідають ринковим, а також можливість виконання вказаних робіт і послуг суб'єктами господарської діяльності, із якими Ш.А.Д. заключав договори.
Вищим адміністративним судом України у листі від 06.05.2011 р. № 742/11/13-11 вказано, що судам слід враховувати, що наявність укладеного між учасниками господарської операції цивільно-правового договору або відсутність визнання такого договору недійсним або нікчемним сама собою не свідчить про реальність вчинення відповідної операції. Зокрема, необхідно перевірити фізичні, технічні і технологічні можливості конкретної особи до вчинення тих чи інших дій, що становлять зміст господарської операції, наприклад: наявність кваліфікованого персоналу, основних фондів; можливість здійснення операцій з відповідною кількістю визначеного товару, доступність на ринку і тому подібне; наявність відповідних ліцензій та інших дозвільних документів, необхідних для ведення певного виду господарської діяльності. Подібна позиція викладена і у листі ДПАУ від 26.05.2011 р. № 14837/7/16-1517, у яком зазначено, що згідно ПК України платники податку зобов'язані самостійно декларувати свої податкові зобов'язання (стаття 36 розділу V Кодексу), платники податку повинні самостійно визначати і відповідність здійснюваних ними операцій тим, які перераховані Кодексом. При цьому, зважаючи на те, що податкова звітність грунтується на даних бухгалтерського обліку (пункт 2 статті 3 Закону України від 16.07.99 р. № 996-XIV "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" /далі - Закон № 996/, з урахуванням змін і доповнень), при визначенні порядку оподаткування здійснюваних ними операцій платники повинні керуватися одним із основних принципів бухгалтерського обліку: превалювання сутності над формою - операції обліковуються відповідно до їх сутності, а не лише виходячи з їх юридичної форми (стаття 4 Закону № 996). Також слід враховувати умови, вказані в договорі про надання тієї чи іншої послуги, наявність у платника податку - виконавця послуги працівників відповідних кваліфікацій, відповідних основних фондів, дозволів, ліцензій тощо, та результати виконання послуг (акти, висновки, звіти чи інші документи, які відображають результат їх виконання).
А отже слідчий повинен був перевірити можливість кожного контрагента ТОВ "К" виконати замовлення. Наприклад, за договором підряду від 01.05.2012 р., укладеним між ТОВ "К" і ТОВ "Т", останнє зобов'язалось виконати комплекс робіт з поставки, монтажу, налагодження і запуску обладнання. Насправді обладнання не було поставлено і запущено, але кошти за цим договором ТОВ «К» сплатило.
Якщо говорити про наявність у ТОВ "Т" фізичних, технічних і технологічних можливостей здійснення таких робіт, то для цього слідчий повинен був встановити хто конкретно із працівників цього товариства виконував ці роботи і які саме.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» роботодавець є платником єдиного внеску на загальнообов'язкове соціальне страхування.
ТОВ "Т", як платник єдиного соціального внеску, повинен своєчасно та у повному обсязі обчислювати, нараховувати та сплачувати ЄСВ, а також подавати звітність до органу Пенсійного фонду України. А тому копії звітів з єдиного соціального внеску у період із 01.05.2012 р. по теперішній час із відмітками прийняття органом Пенсійного фонду України слід було витребувати від ТОВ "Т", а також від управління Пенсійного фонду України за місцем державної реєстрації цього товариства.
Згідно підпункту "б" пункту 176.2 статті 176 ПК України особи, які відповідно до цього Кодексу мають статус податкових агентів, зобов'язані подавати у строки, встановлені цим Кодексом для податкового кварталу податковий розрахунок суми доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, а також суми утриманого з них податку до контролюючого органу за місцем свого розташування. Такий розрахунок подається лише у разі нарахування сум зазначених доходів платнику податку податковим агентом протягом звітного періоду. Запровадження інших форм звітності з зазначених питань не допускається.
Форма податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку і сум утриманого з них податку (ф.№1ДФ) та Порядок її заповнення і подання податковими агентами затверджені наказом ДПА України від 24.12.2010 р. № 1020. Вказана форма подається до податкового органу щоквартально.
А отже слід було витребувати від ТОВ "Т" копії ф.№1ДФ , які здавались у період із другого кварталу 2012 р. по теперішній час із відмітками прийняття податковими органами, а також від податкового органу за місцем знаходження цього підприємства.
Інструкцією щодо заповнення форми державного статистичного спостереження №1-ПВ (місячна) «Звіт з праці», затвердженою наказом Держкомстату України від 26.10.2009 р. № 403 і зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 15.12.2009 р. №1211/17227, передбачено складання юридичними особами статистичної звітності за ф.№1-ПВ (місячна) «Звіт з праці», що подаються до органів статистики. Із вказаного звіту можна дізнатись про наявність працівників ТОВ "Т". А тому слідчий повинен був витребувати від ТОВ "Т" копії ф.№1-ПВ (місячна) «Звіт з праці», які здавались з 01.05.2012 р. по теперішній час із відмітками про їх прийняття органом статистики. Копії цих звітів також треба було витребувати від Головного управління статистики у Київській області.
Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» господарські операції повинні бути відображені в облікових регістрах у тому звітному періоді, в якому вони були здійснені. Частиною 3 статті 8 цього Закону встановлено відповідальність власника або уповноваженого органу (посадової особи), який здійснює керівництво підприємством, за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну, але не менше трьох років.
Згідно Інструкції про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобов'язань і господарських операцій підприємств і організацій, затвердженої Наказом Міністерства фінансів України від 30.11.1999 р. № 291 (далі - Інструкція), рахунок 66 бухобліку «Розрахунки за виплатами працівникам» призначений для узагальнення інформації про розрахунки зa виплатами працівникам (які належaть як до облікового, тaк і до необлікового складу пiдприємства) з оплати праці (за всiма видами заробітної плати, премій, допомоги тoщo), за не одержанi в установлений строк iз каси підприємства суми з виплaт працівникам, за іншими пoточними виплатами.
За вказаним рахунком для обліку розрахунків підприємство веде журнал-ордер (оборотно-сальдову відомість). А тому слід витребувати від ТОВ "Т" копію журналу-ордеру (оборотно-сальдову відомість) за рахунком 66 із 01.05.2012 р. по теперішній час.
Після витребування вказаних документів можна було б встановити працівників ТОВ "Т" і допитати їх щодо виконання робіт із поставки, монтажу, налагодження і запуску обладнання на об'єкті ТОВ «К». Але слідчий цього не зробив.
Крім того, згідно Інструкції рахунок 36 «Розрахунки з покупцями тa замовниками» призначений для узагальнeння інформації про розраxунки з покупцями та замовниками зa відвантажену продукцію, товари, виконані рoботи й послуги, крім заборгованості, якa забезпечена векселем, а також узaгальнюється інформація про розрахунки з учасникaми промислово-фінансової гpупи. На рахунку 63 «Розрахунки з постачальниками та підрядниками» ведеться облік розрахунків з постачальниками та підрядниками за одержані товарно-матеріальні цінності, виконанні роботи і надані послуги. Рахунок 68 «Розрахунки зa іншими операціями» призначений для обліку розрахунків за операціями, щo не можуть бути відображені нa рахунках з 63 пo 67.
Згідно Інструкції на рахунку 37 «Розрахунки з різними дебіторами» ведеться облік розрахунків за поточною дебіторською заборгованістю з різними дебіторами за авансами виданими, нарахованими доходами, за претензіями, за відшкодуванням завданих збитків, за позиками членів кредитних спілок та за іншими операціями.
За вказаними рахунками для обліку розрахунків підприємство веде журнал-ордер (оборотно-сальдова відомість).
А отже у ТОВ "Т" слід витребувати копії журналу-ордеру (оборотно-сальдової відомості) за рахунками 36, 37, 63 і 68 у період із 01.05.2012 р. по теперішній час.
Показання гр. В.В.В. щодо виконання ТОВ "Т" робіт з поставки, монтажу, налагодження і запуску обладнання також можна перевірити, якщо ознайомитись із податковими деклараціями з податку на прибуток підприємства, які це товариство здавало до податкового органу у період із 01.05.2012 р. по теперішній час. Їх слід було витребувати від ТОВ "Т", а також від податкового органу за місцем знаходження цього товариства.
Якщо буде встановлено, що договір підряду від 01.05.2012 р., укладений між ТОВ "К" і ТОВ "Т", не був відображений у бухгалтерському і податковому обліку вказаних товариств, то це буде доводити, що вказаний договір не був спрямований на реальне настання наслідків за ним, а посадові особи вказаних товариств були пов'язаними сторонами і діяли умисно, аби у наступному заволодіти коштами ТОВ "К".
Звертаю увагу на те, що гр. В.В.В. пояснив, що у 2012 р. ТОВ "Т" мало багато контрагентів, тому він не пам'ятає змісту відносин із ТОВ "К". Але таке пояснення сумнівне. Воно суперечить ідеї підприємницької діяльності, згідно із якою один клієнт рекомендує послуги виконавця іншому клієнту. Рекомендації клєнтів надзвичайно важливі для виконавців послуг. Тому якщо гр. В.В.В. дійсно займався підприємницькою діяльністю, то він би точно повідомив, які послуги і кому він надавав. Якщо гр. В.В.В. говорить про наявність багатьох замовлень, то це означає наявність багатьох працівників на ТОВ "Т". А тому слідчий повинен був встановити цих працівників, чого не було зроблено. Крім того, для встановлення реальної можливості надання такого роду послуг слідчий повинен був встановити контрагентів ТОВ "Т", аби перевірити правдивість показань гр. В.В.В. і реальність надання таких послуг.
Вказане стосується взаємовідносин ТОВ "К" із ТОВ "Т". Разом із тим слідчий повинен був вжити аналогічних заходів перевірки щодо відносин ТОВ "К" із усіма контрагентами, яким були перераховані кошти за невиконані роботи, ненадані послуги і непоставлені товари. Вважаю, що слідчий повинен був принаймні здійснити такі процесуальні дії: допитати мого клієнта; визнати його і ТОВ «К» потерпілими; встановити контрагентів ТОВ «К», які виконували ремонтні та будівельні роботи; допитати керівників цих підприємств; визначити спроможність цих виконавців виконати такі роботи; допитати працівників, які безпосередньо здійснювали ці роботи; перевірити відображення у бухгалтерському і податковому обліку відносини із ТОВ «К»; витребувати вказані вище матеріали бухгалтерського і податкового обліку; провести огляд приміщень, у яких начебто проводились ремонтні і будівельні роботи; призначити проведення будівельно-технічної, судово-економічних експертиз. Слідчий нічого із цього не зробив.
Згідно ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Звертаю увагу, що у п. 42 рішення Європейського Суду з прав людини від 13.01.2011 р. у справі «Михалкова та інші проти України» розтлумачено, що за статтею 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод держава зобов'язана «гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені у Конвенції», що також опосередковано вимагає наявності будь-якої форми ефективного розслідування. Розслідування має бути ретельним, безстороннім і сумлінним. Розслідування повинне забезпечити встановлення винних осіб та їх покарання. Органи державної влади повинні вжити всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, показань очевидців, доказів експертиз. Будь-які недоліки у розслідуванні, які підривають його здатність встановити відповідальну особу, створюють ризик недодержання такого стандарту.
Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Із огляду на вище викладене вважаю, що слідчий не забезпечив ефективного розслідування у кримінальному провадженні № 1111111111111. Проведене ним досудове слідство не було ретельним, безстороннім і сумлінним. Слідчий допустив порушення процесуальних норм, не витребував усіх необхідних документів, не встановив і не допитав усіх свідків. А тому винесена ним постанова про закриття провадження є необґрунтованою щодо відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні заявником може бути оскаржено рішення слідчого про закриття кримінального провадження.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 303-307 КПК України,
прошу:
Скасувати постанову, винесену слідчим ДПС у Київській області П.В.О. про закриття кримінального провадження № 1111111111111.
Адвокат Стеценко Ю.В.__________
Постановление следователя было отменено, досудебное расследование продолжено.